El 01 de octubre del 2020 se publicó la Ley de Trabajadoras y Trabajadores del Hogar (Ley Nº 31047) y su reglamento el 17 de abril del 2021. Este marco legal ha sido conseguido gracias a la lucha de las trabajadoras de este sector. En esta nota Imber Jesus Llerena Flores hace una reflexión en torno al reglamento de la Ley Nº 31047.
Martes 20 de abril de 2021
i. Breve introducción:
El 01 de octubre del 2020 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley Nº 31047, Ley de las trabajadoras y trabajadores del hogar (En adelante “La Ley”), mediante la cual se reguló su relación laboral. En su Sexta Disposición Complementaria Final dicha Ley estableció que el Poder Ejecutivo debía reglamentarla en un plazo no mayor de noventa días a partir de dicha fecha.
No obstante a la obvia e inexcusable demora del Ejecutivo, el día de hoy 17 de abril del 2021 se publicó el Decreto Supremo N° 009-2021-TR, mediante el cual se aprobó el Reglamento de la Ley (En adelante “El Reglamento”), que cuenta con sesenta y tres artículos, trece Disposiciones Complementarias Finales, y cinco Disposiciones Complementarias Transitorias.
ii. ¿Qué significa desarrollar “trabajo de hogar”, cuáles son sus principios legales y sus formas?
Según la norma en mención, se entiende como “la realización de labores propias del desenvolvimiento de la vida de un hogar y conservación de una casa habitación, siempre que no importen negocio o lucro económico directo para la persona empleadora del hogar o sus familiares”. Es importante recalcar esto último, puesto que cuando se aporta a un negocio o lucro económico para el empleador, la relación se regirá bajo el régimen general (D.Leg. 728) y no bajo una norma especial, como la que venimos comentando.
Asimismo, se despliega una serie de ejemplos de trabajo de hogar como la limpieza, cocina, ayudante de cocina, lavado, planchado, asistencia, mantenimiento, cuidado de niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas enfermas, personas con discapacidad u otras personas dependientes del hogar, cuidado de mascotas domésticas, cuidado del hogar, entre otras que estuvieran vinculadas. Aquí también es importante detenernos, porque la norma es abierta en cuanto a los escenarios en que se desarrolla el trabajo de hogar cuando menciona “entre otras que estuvieran vinculadas”, es una suerte de “números apertus”, por ende la contratación no se limitará a las actividades mencionadas.
Cabe señalar que el empleador siempre será una persona natural quién suscribirá el contrato de trabajo bajo la condición de tal o en representación del hogar familiar. No podrá ser una persona jurídica en cuanto la intermediación laboral y la tercerización (outsourcing) se encuentra prohibido para efectos del trabajo del hogar remunerado.
Por otro lado, la persona trabajadora del hogar será siempre una persona natural mayor de 18 años de edad, quien a título personal, realizará la actividad laboral.
Respecto a los principios específicos que rigen el trabajo de hogar, desarrollamos el siguiente cuadro para mayor ilustración:
En cuantos a las forma de prestar trabajo del hogar, la norma establece las cuatro siguientes:
a. Con residencia en el hogar a tiempo completo.
b. Con residencia en el hogar a tiempo parcial.
c. Sin residencia en el hogar a tiempo completo.
d. Sin residencia en el hogar a tiempo parcial.
iii. Respecto al contrato de trabajo del hogar
Es importante señalar que la norma recoge la presunción de laboralidad que se expone en el artículo 23.2 de la Ley 29497 (Ley Procesal del Trabajo vigente), cuando se establece que “se presume que es a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”.
En ese sentido, en cuanto a la contratación determinada (temporal), la norma nos remite a la Ley del régimen general indicándonos que se aplicarán los artículos 53º al 83º del Título II del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, es decir se podrá contratar bajo los contratos de trabajo sujeto a modalidad, cuando las razones de hecho lo justifiquen.
El reglamento es expreso cuando señala que el contrato de trabajo se celebrará por escrito en todas sus formas de prestación, con o sin residencia en el hogar; a plazo indeterminado o determinado, e independientemente del número de horas de labores.
¿Esto significa que si no hay contrato de trabajo escrito no existe la relación laboral con el trabajador o trabajadora del hogar?
En absoluto, en aplicación del principio de primacía de la realidad, mediante el cual se prefiere a lo que ocurre en el terreno de los hechos frente a lo que sucede en los documentos, ante la ausencia del contrato de trabajo del hogar escrito o de su registro, se presumirá la existencia de la relación laboral a plazo indeterminado. Es importante que las personas empleadoras del hogar tengan presente esto último estado que podrían evitar tanto sanciones administrativas por parte de la SUNAFIL como demandas laborales ante el Poder Judicial en las que la persona trabajadora del hogar peticionaría el reconocimiento del vínculo, los beneficios sociales correspondientes, los intereses que emergen, entre otros.
El contrato de trabajo se firmará por duplicado y lo registra empleadora en el Registro del Trabajo del Hogar a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en un plazo no mayor de tres días hábiles de celebrado. Un original impreso del contrato de trabajo se entregará a la persona trabajadora del hogar.
iv. Respecto al pago de la remuneración, las condiciones de trabajo y los beneficios sociales
Como se sabe, el pago mínimo mensual que una persona que labora en promedio (por lo menos) cuatro horas diarias es de una remuneración mínima vital, que en la actualidad equivale a S/. 930.00 soles.
¿Qué sucede entonces con las personas trabajadoras del hogar que laboren menos de cuatro horas diarias en promedio a la semana?, ¿No tendrán ningún derecho mínimo legal?
La norma es enfática en señalar que en este caso se percibirá como mínimo, el equivalente de la parte proporcional de la Remuneración Mínima Vital. Para obtener el promedio de horas semanal, se dividirá el total de horas laboradas en la semana entre los días trabajados.
Cuando las normas laborales se refieren a “mínimos legales” significa que los montos a pagarse en calidad de contraprestación pueden ser fijados en mayor monto o mejorados durante la relación laboral, el tope mínimo legal existe con el fin de evitar el abuso en que se podría incurrir al pactarse montos ínfimos u absurdos en el contrato de trabajo.
La remuneración que percibirá la persona trabajadora del hogar será la que recibe por sus servicios, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sea de su libre disposición.
La norma establece que está prohibido realizar descuentos a la remuneración por conceptos del costo o valor de las condiciones de trabajo, es decir la alimentación, el alojamiento adecuado al nivel socioeconómico, la entrega de uniformes, equipos de protección, instrumentos o herramientas para la prestación del trabajo, así como los implementos de bioseguridad y artículos de desinfección que se necesite para la protección personal correrá cuenta y cargo de la persona empleadora.
Asimismo, el empleador está obligado a extender una boleta de pago que se firmará por ambas partes en dos ejemplares, la boleta servirá como prueba del cumplimiento de pago de la remuneración y en ella se consignan los aportes y descuentos que se apliquen.
La norma establece que será la boleta “la prueba del cumplimiento del pago” y no la transferencia, porque en este caso en específico la regla general es que la remuneración se realice en efectivo y la excepción es la trasferencia bancaria (solo bajo consentimiento expreso, formal y escrito de la trabajadora). No obstante, mi recomendación para ambas partes es que se convenga el pago vía abono bancario estando que ello acreditaría sin duda alguna el cumplimiento real del pago.
En cuanto a las gratificaciones legales de Fiestas Patrias y Navidad, la persona trabajadora tendrá derecho al pago de este beneficio cuando se labore por lo menos un mes y se abonará durante la primera quincena de julio y la primera quincena de diciembre, para el resto se rige lo dispuesto en la Ley Nº 27735.
En cuanto a la Compensación por Tiempo de Servicios, la persona empleadora del hogar depositará en los meses de mayo y noviembre tantos dozavos (entre doce) de la remuneración computable percibida por la persona trabajadora del hogar en los meses de abril y octubre respectivamente, como meses completos haya laborado en el semestre respectivo. La fracción de mes se depositará por treintavos (entre treinta). Efectuado el depósito quedará cumplida y pagada la obligación de la persona empleadora del hogar.
Es importante que la trabajadora comunique con diligencia (antes del 30 de abril o 31 de octubre, según sea su fecha de ingreso) la institución financiera donde se le depositará la CTS, de lo contrario la empleadora quedará en la facultad y obligación de realizarlo en cualquiera de las instituciones del sistema financiero, bajo la modalidad de depósito a plazo fijo por el período más largo permitido.
El retiro se podrá realizar al cese de la persona trabajadora del hogar, el depositario no podrá bajo ningún sistema o modalidad retener el pago de la compensación por tiempo de servicios, excepto cuando la persona trabajadora del hogar es despedida por comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico a la persona empleadora del hogar hasta un máximo de treinta días hábiles, período en el cual la persona empleadora deberá iniciar la acción legal de daños y perjuicios, de lo contrario el depositario o la empleadora deberán liberar la compensación retenida, para el resto se rige lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR.
v. Respecto a la jornada de trabajo, horario, sobretiempo y descansos remunerados
La persona empleadora del hogar está facultada para establecer y modificar la jornada de trabajo diaria y semanal, sin exceder las ocho horas diarias y cuarenta y ocho (48) horas semanales, así como el horario de trabajo.
Es interesante como esta norma legal establece en condicional que no se debe exceder “las ocho horas diarias y cuarenta y ocho (48) horas semanales” cuando la Constitución Política del Perú en su artículo 25º prescribe que “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo”. Nótese que de la primera se percibe que se deberá respetar la jornada máxima diaria y la semanal, sin embargo en el dispositivo constitucional se permite la alternancia entre las ocho o las cuarenta y ocho horas.
En cuanto al refrigerio, se deberá otorgar un tiempo no menor a cuarenta y cinco minutos para que la persona trabajadora del hogar tome sus alimentos dentro del horario de trabajo, no pudiendo otorgarlo, ni antes ni luego del mismo. El tiempo de refrigerio deberá coincidir con los horarios habituales de desayuno, almuerzo y cena.
El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada de trabajo, salvo acuerdo o disposición de la persona empleadora del hogar en contrario. En este punto cabe señalar que aquí hay una diferencia con el régimen general, pues el TUO del Decreto Legislativo 728 solo menciona que el tiempo del refrigerio formará parte en caso de pacto individual o colectivo en que se acuerde de forma expresa, sin embargo la norma que es materia de comentario ha sido más beneficiosa y flexible en cuanto señala que la persona empleadora lo puede disponer sin necesidad de pacto u acuerdo, lo cual es aplaudible desde todo punto de vista.
En cuanto al trabajo en sobretiempo o extraordinario (horas extras), son voluntarios, salvo eventos fortuitos o de fuerza mayor que la norma indica, como por ejemplo, cuando pongan en peligro la salud o la integridad de niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas enfermas, o personas con discapacidad, u otras personas dependientes del hogar.
El cálculo se realizará, para las dos primeras horas, con una sobretasa mínima del veinticinco por ciento (25%) y treinta y cinco por ciento (35%) para las horas restantes.
En cuanto al descanso semanal, la persona trabajadora del hogar tiene derecho como mínimo a veinticuatro (24) horas consecutivas de descanso en cada semana, preferentemente en día domingo. El trabajo realizado en días de descanso o feriado será voluntario y se compensa con descanso sustitutorio otro día en la misma semana o con el pago de la retribución correspondiente a la labor efectuada más una sobretasa del cien por ciento (100%).
Asimismo, la persona trabajadora del hogar con residencia en el hogar tiene derecho a un descanso mínimo de doce (12) horas continuas, entre el final de una jornada diaria de trabajo y el inicio de la siguiente. Esto quiere decir que la persona trabajadora solo podría realizar hasta un máximo de cuatro horas diarias.
En cuanto al descanso vacacional anual, la persona rebajadora tiene derecho a treinta (30) días calendario luego de un año continuo de servicios.
El legislador ha sido consciente que debido a las largas jornadas en que deben laborar, a las personas trabajadoras del hogar les sea casi imposible estudiar, por lo que establece una serie de facilidades que el empleador debe garantizar para que la trabajadora ejerza su derecho a la educación.
vi. Respecto a la extinción del vínculo laboral
El vínculo laboral de la persona trabajadora del hogar se puede extinguir por cualquiera de los motivos señalados en el régimen general de la actividad privada, como el fallecimiento de la persona trabajadora del hogar, la renuncia, el acuerdo de partes (mutuo disenso), la invalidez absoluta permanente, el término de plazo del contrato de trabajo, el despido, entre otras; pudiendo la persona trabajadora del hogar en todos los casos recibir asesoría sindical.
En caso de fallecimiento de la persona empleadora del hogar, es posible que la persona trabajadora del hogar, por común acuerdo con los miembros del hogar, pueda mantener el vínculo laboral, continuar prestando servicios y permanecer en el hogar, de tener residencia en este, hasta que se formalice la sucesión o la declaratoria de herederos.
En este caso, es más práctico y recomendable suscribir otro contrato laboral con algún familiar supérstite, después de todo es inevitable el fin del vínculo.
En cuanto a la renuncia y despido (incluido el despido indirecto o autodespido), ambas se regulan por las reglas del régimen general de la actividad privada en aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación. Salvo en el caso de que se trate de hostigamiento sexual, en cuyo supuesto, no es exigible el emplazamiento de la carta de hostilidad, pudiendo la persona trabajadora del hogar accionar legalmente de forma directa.
vii. Otras disposiciones
La norma también abarca del derecho a constituir las organizaciones sindicales que estimen convenientes, así como del derecho a negociación colectiva y huelga, su asistencia técnica, la buena fe de las negociaciones colectivas y la protección de la libertad sindical.
Asimismo, se establece la protección de los derechos fundamentales de las y los trabajadores del hogar como lo son prohibición de toda forma de discriminación, protección de la maternidad, la prohibición del trabajo infantil en el trabajo del hogar, capacitación en materia de prevención de trabajo forzoso, prohibición del trabajo forzoso y la proscripción de las situaciones en materia de trabajo forzoso.
En el capítulo once del Reglamento se regula un apartado importante respecto a la prevención y sanción del hostigamiento sexual en el trabajo del hogar; los mecanismos de prevención del hostigamiento sexual en el trabajo del hogar, la investigación y sanción del hostigamiento sexual a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo, la comunicación sobre la investigación y sanción de casos de hostigamiento sexual en el trabajo del hogar, las Acciones judiciales que se pueden interponer frente al hostigamiento sexual, y la participación de las organizaciones sindicales.
Las y los trabajadores del hogar tendrán derecho también a la seguridad social, por ello para efectos de Salud, es afiliada regular en el Seguro Social de Salud - EsSalud, percibiendo los beneficios que en tal condición le corresponde de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 26790 (a cargo del empleador) y para efectos de Pensiones, la afiliación será en el Sistema Previsional de la persona trabajadora del hogar (a cargo del trabajador).
En cuanto a la seguridad y salud en el trabajo del hogar, la persona trabajadora del hogar tiene derecho a un entorno de trabajo seguro y saludable, para ello se han dispuesto una serie de obligaciones que la persona empleadora deberá cumplir, así como los derechos y obligaciones de la persona trabajadora del hogar, se ha establecido además el reporte de accidentes, incidentes y enfermedades profesionales. Además, la empleadora deberá garantizar la implementación de las medidas necesarias para la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como de cualquier daño a la salud de la persona trabajadora del hogar.
Por último, el Reglamento ha establecido que respecto a la migración en el trabajo del hogar, no se aplicará el límite porcentual que establece el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 689, al contratar al personal extranjero. Es decir el 100% de las y los trabajadores del hogar que estén bajo un empleador del hogar podrán ser extranjeros.
viii. Conclusiones
a. El trabajo del hogar es entendido como la realización de labores propias del desenvolvimiento de la vida de un hogar y conservación de una casa habitación, siempre que no importen negocio o lucro económico directo para la persona empleadora del hogar o sus familiares, de lo contrario la relación laboral se regirá bajo el régimen general, es decir bajo el TUO el Decreto Legislativo 728.
b. La norma recoge la presunción de laboralidad que se expone en el artículo 23.2 de la Ley 29497 (Ley Procesal del Trabajo vigente), cuando se establece que “se presume que es a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”.
c. Se podrá realizar una contratación a plazo determinado o temporal, para ello se deberá tener en cuenta lo establecido en los artículos 53º al 83º del Título II del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, es decir se podrá contratar bajo los contratos de trabajo sujeto a modalidad, cuando las razones de hecho lo justifiquen, por ello en el contrato se deberá consignar la causa objetiva temporal.
d. La persona trabajadora del hogar con residencia en el hogar tiene derecho a un descanso mínimo de doce (12) horas continuas, entre el final de una jornada diaria de trabajo y el inicio de la siguiente. Esto quiere decir que la persona trabajadora solo podría realizar hasta un máximo de cuatro horas diarias.
e. En caso del despido indirecto o autodespido por causal de hostigamiento sexual no es exigible el emplazamiento de la carta de hostilidad, pudiendo la persona trabajadora del hogar accionar legalmente de forma directa ante del Poder Judicial tanto la indemnización por despido arbitrario como los daños y perjuicios sufridos.
f. Al tener derecho a la libertad sindical, todo despido que se justifique en dicha razón será Nulo, cuyas consecuencias son la reposición o indemnización por despido arbitrario (el trabajador podrá variar en ejecución de sentencia) más las remuneraciones dejadas de percibir por todo el período en que no laboró.
g. Las personas trabajadoras del hogar tienen derecho a la seguridad social (salud y pensiones) y la seguridad y salud en el trabajo.
Enlace de la norma legal:
