“Las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la Nación...” Así comienza una de las normas propuestas por la Comisión Experta para la Nueva Constitución. Para quien no conozca las bases jurídicas legadas de la dictadura sobre el cual descansa el saqueo del agua en Chile, esta disposición podría sonar como un cambio. No faltará quien lo presente así, aun conociendo la ley. Pero es todo lo contrario. La nueva propuesta de Constitución no hace otra cosa aquí, como en otras partes, que consagrar el régimen constituido. Un sistema de saqueo, único en el mundo, del más vital de los elementos.
Viernes 7 de julio de 2023
Cuatro décadas de un régimen de aguas de despojo y destrucción
Antes de adentrarnos en materia, una advertencia: el régimen de las aguas no es lo mismo que su dimensión jurídica. Una cosa es lo que se afirme en las normas, otra el alcance y coherencia que tiene su articulado, otra lo que la institucionalidad hace o no con ellas y otra lo que efectivamente sucede en la realidad material. En la realidad de carne y hueso, el Estado capitalista, con sus normas, instituciones y agentes, aparece como un árbitro interesado entre las disputas y compromisos entre las clases y sus individuos. Un árbitro que por mucho que se eleve por sobre los conflictos o por muy amplia que sea su democracia, y por mucho que en sus poderes intervengan representantes del pueblo, existe para impedir que esta lucha se desarrolle. Actúa como órgano de conservación del orden de las clases dominantes: como junta para la administración de sus negocios comunes y como aparato de opresión sobre las clases dominadas. No obstante, si bien el papel no define la realidad, no deja de establecer un marco de acción fundamental ni de reflejarla.
Dicho lo anterior, una cuestión sobre la cual nunca se insistirá demasiado, es que en Chile, desde el punto de vista estrictamente jurídico, las aguas nunca han sido privadas [1]. La propiedad privada de las aguas no se realiza sobre las aguas mismas, sino sobre el derecho que se puede adquirir sobre ellas. No es propiedad sobre las aguas, sino propiedad sobre los derechos sobre las aguas [2].
Desde la Colonia lo que ha operado en el país es un sistema concesional, donde la autoridad reconoce y otorga derechos de uso a los particulares. Derechos que desde mediados del siglo pasado han ido tomando forma en la figura de “derechos de aprovechamiento de aguas”. La naturaleza de estos derechos y su evolución, es uno de los terrenos más áridos de disputa y confusión en el ordenamiento jurídico chileno. Pero de lo que no hay duda es que los derechos de aprovechamiento son la base en la que opera el sistema. Sobre estos derechos se definen los atributos exclusivos que poseen los particulares sobre las aguas y el grado de protección de estos frente a la intervención pública y el control social. [3]
Entre el ‘62 y el ‘73 se desarrolló en Chile un proceso de reforma agraria que enterraría definitivamente al latifundio. Las expropiaciones de tierras y modernización del campo eran impensables sin un cambio en el régimen de las aguas. La ley de Reforma Agraria de 1967, siguiendo lo dispuesto en la ley 16.615 del mismo año [4], puso fin a las excepciones de dominio particular sobre el agua [5], creó la Dirección General de Aguas (DGA) y cambió radicalmente el Código de Aguas.
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De acuerdo a las nuevas disposiciones, los derechos de aprovechamiento de agua otorgados a los particulares dejaron de tener un carácter patrimonial y pasaron a ser concesiones administrativas reguladas por el derecho público y no privado [6]. En otras palabras, dejaron de tener las garantías de la propiedad privada. Los derechos de agua ya no se podían ceder ni comerciar, solo subsistían en caso de que las tierras o las industrias a las que estaban unidas las aguas por su uso pasaran a otras manos. Caducaban por no uso, por uso distinto al otorgado o por incumplimiento de plazos de las obras. Si esto ocurría no había indemnización. Se estableció como usos prioritarios el agua potable y el uso doméstico y saneamiento. A excepción del riego, todas las concesiones eran temporales. Se daban amplias facultades administrativas a la DGA, tanto para la asignación, delimitación y revocación de los derechos de agua, como para su fiscalización y la resolución de conflictos entre usuarios.
Como es de suponer, este régimen de aguas apenas llegó a implementarse antes del Golpe de Estado. La dictadura reemplazó este modelo de planificación pública, centralizado por el estado burgués, por uno donde la iniciativa privada y el mercado o, mejor dicho, la (para nada) libre concurrencia capitalista, es la que determinará de quienes son las aguas y para qué y cómo se usan.
El Decreto Ley 2603 de 1979 restableció la propiedad privada de los derechos de agua, plasmándolo por primera vez de forma expresa en la legislación y, además, a nivel constitucional: "Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la Ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos" [7]. Este inciso quedará en la Constitución de 1980 sin sufrir modificaciones hasta la actualidad (en la próxima parte de este artículo veremos qué hace el Anteproyecto con él). Los derechos de agua, siendo así plenamente propiedad privada, cuentan con su protección: para poder revocar su titularidad deben ser expropiados mediante el proceso requerido para cualquier otro patrimonio privado. Si la expropiación procede, se debe dar una “indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado” [8]. Aclaremos: indemnización del Estado hacia el expropiado, no a la inversa; el verdadero usurpador de aguas no paga por el daño causado ni devolverá lo saqueado. Los derechos de agua, como propiedad privada, cuentan también con sus atributos: sus dueños, además de tener facultad exclusiva para gozar y usar sus aguas, también pueden disponer libremente de ellas, incluyendo el venderlas, arrendarlas y especular. [9]
El Código de Aguas de 1981 para impulsar este mercado, separó la propiedad de la tierra del de las aguas. Ahora para hacerse propietario de un derecho de agua -mal identificados como usuarios en la jerga neoliberal-, ya no se requiere justificar su uso. Los derechos así obtenidos, de manera gratuita -o rematados en caso de haber más de un solicitante sobre un mismo caudal sin disponibilidad-, tampoco requieren autorización alguna para ser comerciados. Se eliminaron los usos prioritarios de las aguas, orientados a la necesidad; ahora la mano invisible del mercado, de acuerdo a la ganancia, es la que determinará sus usos. Para dar mayor protección a la propiedad de las aguas -la llamada seguridad jurídica-, el nuevo código estableció que todos los derechos de agua fueran perpetuos, sin plazos ni causales de caducidad. La resolución de los conflictos se dejó en manos de la negociación privada y los tribunales.
Su promulgación desató la rapiña por el nicho de negocios que creó, el cual sería acaparado por los dueños del país y quienes tuvieran mejores contactos, información privilegiada, argucia y suerte [10]. El reparto del gigantesco botín de las aguas, convertidas en mercancía, sería mediado por las estrechas relaciones empresariales con el régimen de la dictadura y de la transición pactada, tanto con el pinochetismo como con los partidos de la Concertación.
Tomemos Petorca como un ejemplo de los vínculos entre la clase empresarial y el régimen político. Una comuna cuyas aguas fueron saqueadas por la industria intensiva de la palta, obligando a sus 10 mil habitantes a subsistir con el agua traída por camiones aljibe -que es otro negocio ligado a los usurpadores del agua-. Allí eran cuatro las familias las que concentraron la propiedad de las aguas: la familia de Edmundo Pérez Yoma y su cuñado Osvaldo Junemann; la familia Cerda Álamos; la familia Ruiz-Tagle; y la familia Piwonka Zañartu. Edmundo Pérez Yoma (DC) fue ministro durante los gobiernos de Frei Ruiz-Tagle (DC) y el primero de Bachelet (PS). Eduardo Cerda García (DC) ha sido diputado de la zona en varios periodos [11]. Su hijo Eduardo Cerda Lecaros fue alcalde de Cabildo en cuatro periodos, desde 1992 al 2012. La familia Ruiz-Tagle pertenece a la vieja oligarquía chilena y está vinculada principalmente a la derecha. Juan Ruiz Tagle Irarrázabal, supernumerario del Opus Dei, expresidente de los Amigos de la U. de los Andes, es cercano a la UDI. En sus predios de palta en Cabildo se hallaron 6 cuerpos el 2015, presumiblemente de detenidos desaparecidos de la dictadura. En cuanto a los Piwonka, son una acaudalada familia mapuche-germana. El abuelo de Alberto Piwonka Zañartu fue el empresario y político radical Alfredo Piwonka Gilabert, ministro del segundo gobierno de Arturo "Alessangre" (1932-1938). [12]
Durante cuatro décadas un puñado de empresarios y especuladores iría concentrando la propiedad de las aguas [13]. Por medio de su uso productivo [14] y comercial, este oligopolio ha amasado millonarias fortunas a costa del despojo de poblaciones enteras de campesinos, trabajadores rurales e indígenas, y la destrucción del medioambiente.
Tras dos reformas ambulatorias al Código de Aguas que demoraron cada una más de una década en tramitarse [15], con un aparato estatal de fiscalización y control insuficiente, desmantelado y cuya dirección no es ajena a los intereses de los grupos empresariales, con la mayor parte de los derechos de aguas ya otorgados y sobre otorgados [16], con una escasez hídrica cada vez más catastrófica e irreversible debido al modelo extractivista y al cambio climático... este sistema de saqueo de las aguas sigue en marcha. Y al igual que la Constitución vigente, el proceso constitucional que están llevando adelante desde el Partido Comunista hasta el Partido Republicano, lo consagra. Lo veremos en la siguiente parte.
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[1] O, más precisamente, el dominio privado de las aguas ha sido muy restringido. Un resumen del recorrido histórico del régimen de aguas chileno, aunque naturalmente no sin ideología, se puede encontrar en este trabajo de Camila Boettiger Philipps, quien es parte del directorio de la Asociación Chilena de Derechos de Aguas, ONG derechista fundada el año pasado, defensora del Anteproyecto y de la perspectiva de conciliar el régimen heredado de la dictadura con el cuidado del medio ambiente. Para una mirada más general del régimen jurídico están las Actas de las Jornadas del Régimen Jurídico de las Aguas, organizadas por la Universidad de Chile desde el 2016. Por último, Wikipedia también es útil pero no siempre muy seria, le pese al constituyente Luis “profe” Silva. Hace apenas unos días un usuario subió a esta plataforma un lamentable panegírico dedicado al Código de Aguas de 1981. Pero al menos no llega a decir que “las aguas sobran en Chile”.
[2] Esta sutileza permite a los defensores del negocio de las aguas, en sus trapaceras campañas, desmentir que el modelo chileno sea “único en el mundo en tener sus aguas privatizadas”. Primero refutan que en Chile las aguas estén privatizadas e, inmediatamente después, afirman que en otros países también existe el mercado del agua. Sin duda Chile no es el único país que tiene un mercado de aguas, cuya condición, en todo caso, es la existencia de propietarios privados. Pero sí es el único en donde sus propietarios tienen tantas garantías y atributos, y donde la provisión del agua se determina de forma tan extrema por el mercado y el afán de ganancia capitalista. Su régimen es materia de estudio a nivel internacional como un experimento neoliberal de alcance histórico.
[3] Los derechos de aprovechamiento de agua otorgan partes de un caudal o almacenamiento de fuentes superficiales o subterráneas. Se dividen en consuntivos y no consuntivos. Los primeros facultan a su propietario consumir totalmente el agua otorgada y los segundos lo obliga a restituirla en igual cantidad y calidad. Los consuntivos son usados para riego, minería, industria y uso doméstico. Los no consuntivos son los que utilizan los proyectos hidroeléctricos. La industria forestal, cuya fuente son las aguas lluvia que caen directamente sobre las plantaciones -impactando sobre su almacenamiento y distribución en la cuenca-, no registra derechos de agua.
[4] Desde el año 1967, la Constitución, en su artículo 10 dispondrá que: “La ley podrá reservar al dominio nacional de uso público todas las aguas existentes en el territorio nacional y expropiar, para incorporarlas a dicho dominio, las que sean de propiedad particular. En este caso, los dueños de las aguas expropiadas continuarán usándolas en calidad de concesionarios de un derecho de aprovechamiento y sólo tendrán derecho a la indemnización cuando, por la extinción total o parcial de ese derecho, sean efectivamente privados del agua suficiente para satisfacer, mediante un uso racional y beneficioso, las mismas necesidades que satisfacían con anterioridad a la extinción”.
[5] Anteriormente, las excepciones de dominio particular sobre las aguas eran dos: las que nacían y morían dentro de una misma heredad y los lagos navegables por naves de menos de cien toneladas.
[6] Para cambiar la naturaleza jurídica del derecho de aprovechamiento, que el código anterior definía como “derecho real”, se le agregó a continuación la palabra “administrativo”. El mensaje presidencial de Frei Montalva es elocuente sobre el propósito de este cambio: “Los bienes nacionales de uso público tienen determinadas características que les son esenciales, como ser incomerciables e imprescriptibles, no admitiendo la existencia sobre ellos de un derecho de dominio privado ni cualquier otro que revista sus características. El Código de Aguas vigente calificó, también, a la casi totalidad de las aguas como bienes nacionales de uso público, pero el derecho de aprovechamiento que concedió sobre ellas a los particulares tiene la característica de ser comerciable y prácticamente todos los atributos que otorga el dominio, ya que permite gozar, usar y disponer de las aguas... El concepto que el Código de Aguas actualmente vigente establece sobre el derecho de aprovechamiento desvirtúa, por consiguiente, la calidad de bienes nacionales de uso público, patrimonio de todos los chilenos, que tienen las aguas.” (Historia de la ley 16.640, pags 44-48).
[7] Es común aquí una confusión. Dice “los derechos de los particulares sobre las aguas... otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. Ese “ellos” final refiere a “los” derechos, no a “las” aguas. La forma de “propietarización” o “cosificación” de derechos en nuestra legislación es fuente interminable de equívocos y dolor de cabeza para los juristas.
[8] Esto de acuerdo a la Constitución y según el procedimiento de la Ley de expropiaciones, también promulgada en dictadura (1978).
[9] Las discusiones que tuvieron lugar en la “cocina” secreta de la Constitución del ‘80 pueden resultar más aclarativas que cualquier otro material respecto al régimen de aguas chileno. La Comisión Ortúzar, que escribió la Constitución, definió estos principios para el nuevo régimen de aguas en sus sesiones 182, 183 y 184, realizadas entre enero y marzo de 1976, cuyas actas se pueden encontrar aquí. La Junta Militar aprobó lo dispuesto por ella en su sesión 280, el 3 de septiembre del mismo año, cuya acta se puede encontrar aquí.
[10] Un ejemplo de esto es el Isidoro Quiroga Moreno, magnate con inversiones en diversos sectores, y director de SQM entre el 1996 y 2002. Tal como registra un reportaje de Ciper el 2013, a este empresario, durante la primera década del milenio el Estado le regaló derechos de agua desde la cuenca del Loa hasta la Patagonia. Su negocio comenzaría a rendir frutos desde el 2007, cuando la entonces canadiense Andina Minerals, para su proyecto aurífero El Volcán en la región de Atacama, le pagó al empresario 13 mil millones de pesos para comprarle derechos de agua que había adquirido gratuitamente.
[11] Diputado por la agrupación departamental n°5 entre 1965-1969, 1969-1973, julio 1973 hasta el Golpe y, con la vuelta a la democracia, diputado por el antiguo distrito n°10 por los periodos 1990-1994 y 2010-2014.
[12] Otra muestra de estos vínculos se puede ver en el lobby en el marco de la reforma al Código de Aguas. Un recuadro de esto último lo realizó el periodista Alberto Arellano para Ciper, en un artículo del 2017.
[13] El registro de derechos de aguas otorgados de la DGA, actualizado mensualmente, se puede consultar acá.
[14] Una presentación general de las estadísticas de distribución del consumo de las aguas según su uso o sector económico, llamada Huella Hídrica, difícilmente puede dar cuenta de la diversidad y complejidad que esta tiene. Cada cuenca y subcuenca tiene necesidades, riesgos y demandas de agua, tanto para las actividades humanas como para el ecosistema, que suelen diferir muchísimo unas de otras. La disponibilidad de agua, sus fuentes y el modo y sus condiciones de provisión natural y artificial también difieren muchísimo. En una misma zona, durante el año y en periodos aún más largos, las necesidades y la provisión también cambia a menudo radicalmente. En Chile, además, no existe ningún sistema de diagnóstico con todos estos datos centralizados y actualizados. En estas condiciones, cualquier presentación solo puede ser una vaga aproximación. Según la "Radiografía del Agua: brecha y riesgo hídrico en Chile" (2018), realizado por Escenarios Hídricos 2030, si consideramos todo el territorio de Chile, el consumo anual de agua de fuentes superficiales y subterráneas por parte de la actividad humana, que no retorna al ambiente de donde se extrajo, se distribuye según sector productivo de esta manera: agrícola, 88%; agua potable y saneamiento, 6,3%; minero, 3,8%; generación eléctrica, 0,6%; industrial, 0,6%; y pecuario, 0,4%. El sector forestal consumiría solo agua lluvia, que la investigación separa del resto de las fuentes. El mismo estudio nos muestra que esta distribución a nivel nacional puede diferir mucho de lo que hay en sus regiones. En Antofagasta, por ejemplo, la minería utiliza el 56% del consumo total de la región.
[15] La primera reforma al Código de Aguas (ley 20.017) se tramitó entre 1992 y 2005. La segunda reforma (ley 21.435) se tramitó entre el 2011 y 2022. La reforma del 2005 definió un caudal ecológico mínimo -práctica realizada parcialmente por la DGA hace más de una década atrás-, una patente por no uso -un pago para acaparar el mercado o poder especular-, y una obligación de indicar el uso y justificación del volumen -que no se necesita cumplir-. La reforma del año pasado hizo más de 100 modificaciones. Entre ellas que los nuevos derechos otorgados ya no serán perpetuos, sino por 30 años, prevalencia del uso para resguardo del derecho humano al agua y al saneamiento, el mandato a la autoridad de “promover un equilibrio entre eficiencia y seguridad en los usos productivos de las aguas”, facultades del presidente y de la DGA para limitar, suspender, denegar o crear derechos de aguas de acuerdo a situaciones ecosistémicas determinadas y la regulación de las aguas halladas en los proyectos mineros.
[16] De acuerdo a la “Radiografía” de EH2030, los derechos otorgados a nivel nacional, promediando las regiones -donde existe una gran disparidad-, superan alrededor de siete veces la actual captación de aguas.
