Cuatro décadas de un régimen de aguas de despojo y destrucción
Antes de adentrarnos en materia, una advertencia: el régimen de las aguas no es lo mismo que su dimensión jurídica. Una cosa es lo que se afirme en las normas, otra el alcance y coherencia que tiene su articulado, otra lo que la institucionalidad hace o no con ellas y otra lo que efectivamente sucede en la realidad material. En la realidad de carne y hueso, el Estado capitalista, con sus normas, instituciones y agentes, aparece como un árbitro interesado entre las disputas y compromisos entre las clases y sus individuos. Un árbitro que por mucho que se eleve por sobre los conflictos o por muy amplia que sea su democracia, y por mucho que en sus poderes intervengan representantes del pueblo, existe para impedir que esta lucha se desarrolle. Actúa como órgano de conservación del orden de las clases dominantes: como junta para la administración de sus negocios comunes y como aparato de opresión sobre las clases dominadas. No obstante, si bien el papel no define la realidad, no deja de establecer un marco de acción fundamental ni de reflejarla.
Dicho lo anterior, una cuestión sobre la cual nunca se insistirá demasiado, es que en Chile, desde el punto de vista estrictamente jurídico, las aguas nunca han sido privadas [1]. La propiedad privada de las aguas no se realiza sobre las aguas mismas, sino sobre el derecho que se puede adquirir sobre ellas. No es propiedad sobre las aguas, sino propiedad sobre los derechos sobre las aguas [2].
Desde la Colonia lo que ha operado en el país es un sistema concesional, donde la autoridad reconoce y otorga derechos de uso a los particulares. Derechos que desde mediados del siglo pasado han ido tomando forma en la figura de “derechos de aprovechamiento de aguas”. La naturaleza de estos derechos y su evolución, es uno de los terrenos más áridos de disputa y confusión en el ordenamiento jurídico chileno. Pero de lo que no hay duda es que los derechos de aprovechamiento son la base en la que opera el sistema. Sobre estos derechos se definen los atributos exclusivos que poseen los particulares sobre las aguas y el grado de protección de estos frente a la intervención pública y el control social. [3]
Entre el ‘62 y el ‘73 se desarrolló en Chile un proceso de reforma agraria que enterraría definitivamente al latifundio. Las expropiaciones de tierras y modernización del campo eran impensables sin un cambio en el régimen de las aguas. La ley de Reforma Agraria de 1967, siguiendo lo dispuesto en la ley 16.615 del mismo año [4], puso fin a las excepciones de dominio particular sobre el agua [5], creó la Dirección General de Aguas (DGA) y cambió radicalmente el Código de Aguas.
De acuerdo a las nuevas disposiciones, los derechos de aprovechamiento de agua otorgados a los particulares dejaron de tener un carácter patrimonial y pasaron a ser concesiones administrativas reguladas por el derecho público y no privado [6]. En otras palabras, dejaron de tener las garantías de la propiedad privada. Los derechos de agua ya no se podían ceder ni comerciar, solo subsistían en caso de que las tierras o las industrias a las que estaban unidas las aguas por su uso pasaran a otras manos. Caducaban por no uso, por uso distinto al otorgado o por incumplimiento de plazos de las obras. Si esto ocurría no había indemnización. Se estableció como usos prioritarios el agua potable y el uso doméstico y saneamiento. A excepción del riego, todas las concesiones eran temporales. Se daban amplias facultades administrativas a la DGA, tanto para la asignación, delimitación y revocación de los derechos de agua, como para su fiscalización y la resolución de conflictos entre usuarios.
Como es de suponer, este régimen de aguas apenas llegó a implementarse antes del Golpe de Estado. La dictadura reemplazó este modelo de planificación pública, centralizado por el estado burgués, por uno donde la iniciativa privada y el mercado o, mejor dicho, la (para nada) libre concurrencia capitalista, es la que determinará de quienes son las aguas y para qué y cómo se usan.
El Decreto Ley 2603 de 1979 restableció la propiedad privada de los derechos de agua, plasmándolo por primera vez de forma expresa en la legislación y, además, a nivel constitucional: "Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la Ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos" [7]. Este inciso quedará en la Constitución de 1980 sin sufrir modificaciones hasta la actualidad (en la próxima parte de este artículo veremos qué hace el Anteproyecto con él). Los derechos de agua, siendo así plenamente propiedad privada, cuentan con su protección: para poder revocar su titularidad deben ser expropiados mediante el proceso requerido para cualquier otro patrimonio privado. Si la expropiación procede, se debe dar una “indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado” [8]. Aclaremos: indemnización del Estado hacia el expropiado, no a la inversa; el verdadero usurpador de aguas no paga por el daño causado ni devolverá lo saqueado. Los derechos de agua, como propiedad privada, cuentan también con sus atributos: sus dueños, además de tener facultad exclusiva para gozar y usar sus aguas, también pueden disponer libremente de ellas, incluyendo el venderlas, arrendarlas y especular. [9]
El Código de Aguas de 1981 para impulsar este mercado, separó la propiedad de la tierra del de las aguas. Ahora para hacerse propietario de un derecho de agua -mal identificados como usuarios en la jerga neoliberal-, ya no se requiere justificar su uso. Los derechos así obtenidos, de manera gratuita -o rematados en caso de haber más de un solicitante sobre un mismo caudal sin disponibilidad-, tampoco requieren autorización alguna para ser comerciados. Se eliminaron los usos prioritarios de las aguas, orientados a la necesidad; ahora la mano invisible del mercado, de acuerdo a la ganancia, es la que determinará sus usos. Para dar mayor protección a la propiedad de las aguas -la llamada seguridad jurídica-, el nuevo código estableció que todos los derechos de agua fueran perpetuos, sin plazos ni causales de caducidad. La resolución de los conflictos se dejó en manos de la negociación privada y los tribunales.
Su promulgación desató la rapiña por el nicho de negocios que creó, el cual sería acaparado por los dueños del país y quienes tuvieran mejores contactos, información privilegiada, argucia y suerte [10]. El reparto del gigantesco botín de las aguas, convertidas en mercancía, sería mediado por las estrechas relaciones empresariales con el régimen de la dictadura y de la transición pactada, tanto con el pinochetismo como con los partidos de la Concertación.
Tomemos Petorca como un ejemplo de los vínculos entre la clase empresarial y el régimen político. Una comuna cuyas aguas fueron saqueadas por la industria intensiva de la palta, obligando a sus 10 mil habitantes a subsistir con el agua traída por camiones aljibe -que es otro negocio ligado a los usurpadores del agua-. Allí eran cuatro las familias las que concentraron la propiedad de las aguas: la familia de Edmundo Pérez Yoma y su cuñado Osvaldo Junemann; la familia Cerda Álamos; la familia Ruiz-Tagle; y la familia Piwonka Zañartu. Edmundo Pérez Yoma (DC) fue ministro durante los gobiernos de Frei Ruiz-Tagle (DC) y el primero de Bachelet (PS). Eduardo Cerda García (DC) ha sido diputado de la zona en varios periodos [11]. Su hijo Eduardo Cerda Lecaros fue alcalde de Cabildo en cuatro periodos, desde 1992 al 2012. La familia Ruiz-Tagle pertenece a la vieja oligarquía chilena y está vinculada principalmente a la derecha. Juan Ruiz Tagle Irarrázabal, supernumerario del Opus Dei, expresidente de los Amigos de la U. de los Andes, es cercano a la UDI. En sus predios de palta en Cabildo se hallaron 6 cuerpos el 2015, presumiblemente de detenidos desaparecidos de la dictadura. En cuanto a los Piwonka, son una acaudalada familia mapuche-germana. El abuelo de Alberto Piwonka Zañartu fue el empresario y político radical Alfredo Piwonka Gilabert, ministro del segundo gobierno de Arturo "Alessangre" (1932-1938). [12]
Durante cuatro décadas un puñado de empresarios y especuladores iría concentrando la propiedad de las aguas [13]. Por medio de su uso productivo [14] y comercial, este oligopolio ha amasado millonarias fortunas a costa del despojo de poblaciones enteras de campesinos, trabajadores rurales e indígenas, y la destrucción del medioambiente.
Tras dos reformas ambulatorias al Código de Aguas que demoraron cada una más de una década en tramitarse [15], con un aparato estatal de fiscalización y control insuficiente, desmantelado y cuya dirección no es ajena a los intereses de los grupos empresariales, con la mayor parte de los derechos de aguas ya otorgados y sobre otorgados [16], con una escasez hídrica cada vez más catastrófica e irreversible debido al modelo extractivista y al cambio climático... este sistema de saqueo de las aguas sigue en marcha. Y al igual que la Constitución vigente, el proceso constitucional que están llevando adelante desde el Partido Comunista hasta el Partido Republicano, lo consagra. Lo veremos en la siguiente parte.
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