El Anteproyecto y la consagración del saqueo de las aguas
En la parte anterior de esta nota, dimos un vistazo del régimen jurídico de aguas actual y su evolución. Ahora veremos que cambiaría o no con el actual Anteproyecto Constitucional.
El derecho de propiedad privada en la Constitución vigente se encuentra en el artículo 19, numerales 23 y 24. Estas normas no han sido modificadas desde la dictadura [1]. Si comparamos la Constitución de 1980 con el actual Anteproyecto comprobamos que esta última es una copia casi exacta [2]. Con una excepción.
La actual Constitución, respecto a la propiedad de las aguas, dice:
“Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.”
(art 19, num 24, inc final)
En cambio, el nuevo Anteproyecto Constitucional al respecto establece que:
"Las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la Nación. En función del interés público se constituirán derechos de aprovechamiento sobre las aguas, los que podrán ser limitados en su ejercicio, de conformidad con la ley. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas que confiere a su titular el uso y goce de ellas, de conformidad con las reglas, temporalidad, requisitos y limitaciones que prescribe la ley."
(art 16, num 35, lit i)
Suena a un cambio radical. Sin embargo, este nuevo literal no es ni más ni menos que una copia casi exacta de lo que establece el Código de Aguas reformado el año pasado [3]. Reforma que, como tratamos en otra parte, no hizo más que cambios ambulatorios sin afectar a sus dueños, conservando el régimen de propiedad privada y de mercantilización de las aguas estipulado en el código en la dictadura.
En cuanto al contenido de la norma, la fórmula original del Código de Aguas de la dictadura también establecía que “las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas” (art 5). La nueva propuesta constitucional reafirma estos mismos principios. Y cuando aclara que “en consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la nación”, no hace más que repetir lo que estatuyó firmemente el Código Civil (art 589) hace casi 170 años.
Ningún sector político del régimen cuestiona que las aguas sean definidas como “bienes nacionales de uso público”. La Constitución y el Código de Aguas de la dictadura continuaron esa antiquísima definición. Los más fanáticos anti-socialistas, el Partido Republicano, la han incluido en su propuesta constitucional desde la campaña electoral hacia la Convención [4]. En la sesión de la Subcomisión de Derechos en la Comisión Experta que zanjó el literal sobre los derechos de aguas -donde, a excepción de Horst, todos sus miembros, incluyendo a Alexis Cortés (PC), votaron a favor-, el comisionado Teodoro Ribera fue categórico en su respaldo: "No cabe duda de que las aguas son bienes nacionales de uso público; ello va, además, en la centenaria lógica de nuestro Código Civil, y no solamente el Código de Aguas". Lo afirma un ex dirigente universitario de Patria y Libertad, asesor jurídico de la dictadura de Pinochet y ministro de justicia durante el primer gobierno de Piñera [5].
A primera vista puede parecer contradictorio que la misma dictadura que privatizó las aguas, dejara intacta en su propio código la fórmula de “las aguas son bienes nacionales de uso público”. De forma análoga, la dictadura repitió en su propia Constitución y Código de Minería, lo que la Nacionalización del cobre había consagrado constitucionalmente en la Reforma del ‘71: que "el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas...” [6].
Que la dictadura tomara estas definiciones generales para construir sus propios cuerpos legales, no fue en absoluto porque se resignara a asumir la nacionalización de industrias estratégicas o una comunidad de bienes naturales como el agua. Mucho menos se trató de alguna cesión a las demandas de las masas obreras, campesinas y populares, contra las cuales había hecho el Golpe. Por el contrario, es a partir de estas definiciones que diseñaría el nuevo marco jurídico para el proceso de privatización del agua y la minería, cuya raíz sería el sistema de concesiones al capital privado. La privatización es indirecta. El régimen neoliberal subsidiario chileno es, desde el punto de vista jurídico, un sistema concesional.
Hoy, la Comisión Experta del actual proceso constitucional, designada por los partidos del congreso, adopta el mismo sistema. Todo cuanto hace al derecho de propiedad, sigue en el fondo los mismos principios que adoptara entonces las comisiones especiales designadas por la dictadura militar. Pero hay diferencias. La dictadura, sobre la base de una derrota contra el pueblo trabajador, fundó las bases jurídicas para el despliegue de una nueva forma de régimen capitalista en Chile que abriría una nueva etapa de acumulación para el saqueo, explotación y opresión social. En cambio, el nuevo proceso constituyente tiene por cometido asegurar la permanencia y estabilidad de este mismo régimen, que luego de todas estas décadas se encuentra ampliamente cuestionado y en un contexto internacional que presiona a los estados capitalistas a imponer mayores ajustes. Esto en una situación nacional en que si bien, tras el triunfo del desvío institucional post-revuelta del 2019, las masas han perdido confianza en sus propias fuerzas y retroceden políticamente, la burguesía aún no les ha propinado una verdadera derrota. Por esta razón, los partidos del régimen, de derecha a izquierda, no pueden presentarlo como más de lo mismo. Requieren disfrazar el proceso constitucional y amoldarlo a las exigencias y expectativas.
Esto último es uno de los motivos por el cual el carácter apropiable de los derechos de agua, siendo explícito en la Constitución actual, no lo sea en el Anteproyecto. La Constitución heredada de la dictadura sentencia, sin tapujos, que “los derechos de los particulares sobre las aguas... otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. La nueva propuesta constitucional se cuida de omitir aquella tosca declaración. En cambio, de forma más refinada, define que esos derechos son derechos de aprovechamiento, que los derechos de aprovechamiento son derechos reales, y que estos derechos reales confieren uso y goce. Todo ello siguiendo la lógica que Andrés Bello diera al Código Civil, y que regulan el derecho privado chileno [7].
Lo relevante aquí es que la modificación que propone el Anteproyecto respecto al derecho de aguas se encuentra, al igual que en la Constitución vigente, dentro de la norma constitucional que garantiza el derecho de propiedad y que, además, reafirma el carácter patrimonial del “derecho de aprovechamiento” al definirlo como “derecho real”. Esto, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia, aseguraría que los derechos de agua sean tratados como propiedad privada tal como ahora, con sus mismas protecciones y atributos. Actualiza la vigencia del régimen de saqueo de la dictadura, el cual explicábamos en la primera parte de esta nota.
Esto último ha sido espacialmente resaltado por la derecha política más ferviente defensora de la dictadura y su legado. En la sesión de la subcomisión experta señalada más arriba, el comisionado Jaime Arancibia, designado para el cargo por RN, abogado de la PUC y Director Departamento de Derecho Público en la U. de los Andes, fue categórico al calificar los "cambios" que hace el Anteproyecto: "la diferencia consiste en elevar a rango constitucional... disposiciones que ya están presentes en la codificación chilena..." y en la nueva fórmula, los derechos de aprovechamiento "se encuentran también protegidos por la garantía del derecho de propiedad" [8]. La misma derecha debe recordar a un famoso jurisconsulto recientemente fallecido, Alejandro Guzmán Brito, amigo de la dictadura y de la esclavitud romana, cuando se refería al inciso constitucional sobre derechos de agua como algo “totalmente superfluo” [9].
Como vemos, lo único nuevo respecto a del Anteproyecto en esta materia, es que eleva a nivel constitucional lo que ya estaba dispuesto hace mucho tiempo en la legislación. En otras palabras, consagra el sistema de saqueo de las aguas existente. Pero, no contento con esto, además de reafirmar la “función social” de la propiedad privada [10], ha asignado también a la propiedad de los derechos de aprovechamiento de aguas una función en “interés público”. Esto no es solo un detalle. Tal afán en colgarle al capitalismo atributos nobles es precisamente el punto donde empalman, por un lado, el conservadurismo de derecha disfrazado de progresista y, por otro, el progresismo conservador de la pseudoizquierda.
El proceso constituyente anterior, con la convención y los plebiscitos, nos mostró que los partidos del régimen no tienen vergüenza de tomarse de cualquier cosa para engañar a la gente. En vista de las esperables fake news, hemos de hacer una última prevención ante las supuestas novedades que traería la nueva constitución. El Anteproyecto “asegura a las personas”:
"La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todas las personas o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución."
(art 16, num 33, inc 1)
Nadie aplauda o se alarme por leer aquí “bienes comunes”. Esta norma es una copia exacta al art 19, num 23, de la actual Constitución, tal como fue escrita en 1980. Por lo demás, en la legislación chilena el concepto jurídico de “bienes comunes”, definidas como cosas inapropiables, está reconocido en el Código Civil desde 1855 [11].
Por último, el Anteproyecto, en lo que refiere a la protección de la propiedad privada de las aguas, cierra con una importante disposición transitoria:
"Los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos, reconocidos o regularizados desde la entrada en vigencia de la ley N° 21.435 [la reforma del año pasado al código] se regirán por las normas establecidas en el Código de Aguas. Los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos, reconocidos o regularizados con anterioridad a la publicación de dicha ley, se regirán por el artículo primero transitorio de la misma [que dice que continuarán estando vigentes]."
(Novena disposición transitoria. Los corchetes [] son nuestros)
De manera que no solo garantiza la irretroactividad de la ley en esta materia, dando plena seguridad jurídica a los actuales propietarios de las aguas, que ya han acaparado derechos de aguas en regiones del país a tal punto que llegan hasta 250 veces su captación actual [12]. Sino que además asegura de antemano, para los futuros derechos que se realicen, la vigencia del Código de Aguas heredado de la dictadura y construido de acuerdo a su Constitución.
Nuevas falsas promesas y verdaderas amenazas al derecho al agua
Si, como vimos, el actual brutal régimen de saqueo del agua queda consagrado de esta forma en el Anteproyecto, ¿cómo podría cumplir las nuevas promesas que este propone sobre seguridad hídrica?
Porque si en algo se diferencia el Anteproyecto respecto de la actual Constitución, es en una menor mesura de sus promesas. Algo que los partidos del régimen requieren exagerar para lograr vender una propuesta tan conservadora a la ciudadanía. Pero también es algo que vienen equilibrando, pues temen que las masas les cobren de vuelta la palabra. El anteproyecto “asegura a todas las personas”:
"El derecho al agua y al saneamiento, de conformidad a la ley. Es deber del Estado garantizar este derecho a las generaciones actuales y futuras.
Prevalecerá su uso para el consumo humano y para el uso doméstico suficiente."
(art 16, num 29)
¿Qué tan nuevo es esto? Esta disposición toma la última versión del Código de Aguas, que reza: "El acceso al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial e irrenunciable que debe ser garantizado por el Estado" (art 5, inc 4); y "Siempre prevalecerá el uso para el consumo humano, el uso doméstico de subsistencia y el saneamiento..." (art 5 bis, inc 2). Varios tratados internacionales que comprometen con el Derecho Humano al Agua y al Saneamiento (DHAS), vienen siendo suscritos por Chile desde hace más de cuatro décadas [13]. El 2010, con el voto favorable de Chile en la Asamblea General, la ONU reconoció este derecho explícitamente como derecho humano esencial [14]. Se puede apreciar cuánto se cumple.
El artículo 24 del Anteproyecto mandata al estado a "adoptar medidas adecuadas para realizar” ciertos derechos [15]. Entre estos está el derecho “al agua y al saneamiento”. La norma estipula que se debe atender a su "desarrollo progresivo", respetando la llamada "responsabilidad fiscal" y "a través de instituciones estatales y privadas". En otras palabras, la norma sitúa al derecho al agua y al saneamiento como un “derecho social” según lo estipulado por el Anteproyecto en su primer artículo [16]. En otra parte hemos desarrollado el significado que tiene, para los partidos del régimen, introducir el concepto de “responsabilidad fiscal” en la Constitución [17]. Su objetivo, decíamos allí, es la institucionalización de prácticas y reglas de la política fiscal para la continuidad de la gobernanza neoliberal de los últimos 30 años:
“Que en la nueva propuesta el "desarrollo progresivo de los derechos sociales" se haga sujetar a este principio, no quiere decir otra cosa que solo se realizarán si es que respetan las reglas y metas financieras de la clase que gobierna. En otras palabras, parafraseando a Aylwin y a su epígono Boric, significa que en la nueva constitución, al igual que la de la dictadura, los derechos sociales solo se realizarán "en la medida de lo posible", mientras se resguarde la continuidad del régimen de saqueo y explotación sobre la cual las familias dueñas del país han construido sus fortunas.”
Pero no es todo. Si el Anteproyecto justifica así la inviabilidad económica para realizar lo que promete sobre el derecho al agua -y todos los demás derechos- y, por el contrario, solo ayuda a empeorar la precaria y alarmante situación actual, por otro lado se cuida de asegurarle a los gobiernos los medios para impedir que se cuestione su falta de cumplimiento. Propone de partida un sistema político aún más restrictivo y menos democrático que el actual. Pero particularmente en lo que respecta a la provisión del servicio esencial de abastecimiento y distribución del agua y saneamiento, el Anteproyecto prepara al régimen burgués para aplastar cualquier reclamo por parte de sus trabajadores y la población.
El artículo 102 faculta al presidente a:
“Disponer... que las Fuerzas Armadas se hagan cargo de la protección de la infraestructura crítica del país cuando exista peligro grave o inminente a su respecto... de conformidad a lo dispuesto en el artículo 122.”
Y el artículo 122:
“...Se entiende por este concepto la infraestructura indispensable para... [garantizar] los servicios e insumos básicos para la población, tales como... agua...”. Y, más adelante, “[Las fuerzas armadas] tendrán la responsabilidad del resguardo del orden público en dichas áreas”.
Estas disposiciones ya se encuentran en la Constitución vigente. Fueron introducidas recientemente por la Ley de protección de infraestructura crítica. Ley que comenzó a tramitarse desde la Rebelión de Octubre [18] y se promulgó en enero de este año. Esta ley, hecha para resguardar la propiedad privada de los dueños de Chile ante cualquier amenaza y que solo puede significar verter sangre obrera y popular, fue impulsada y aprobada de forma prácticamente unánime por todos los partidos del régimen, desde el PC y Frente Amplio hasta los republicanos.
Y hoy vemos de nuevo a estos partidos, supuestamente de izquierda, cocinando junto a la ex-concertación, la derecha y la extrema derecha, constituciones y leyes contra el pueblo, la naturaleza y la vida
*** |
