En el marco de la Pandemia por el COVID-19 y la prestación de tareas por parte de los trabajadores exceptuados de la cuarentena, la respuesta a la pregunta formulada en el título no es meramente teórica, sino que brinda una herramienta más en la defensa de la salud obrera.
Jueves 2 de abril de 2020 15:24
Tal como informamos en ésta nota, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) dictó dos nuevas normas (la Resolución Nº 29/20 y la Disposición Nº 5/20) por medio de las cuales ordena medidas “basadas en evidencia científica” a ser aplicadas en el ámbito del trabajo, a fin de mitigar la propagación y el impacto sanitario de la Pandémia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en relación con el coronavirus COVID-19.
Para la SRT, “la higiene de manos, de manera frecuente es la medida principal de prevención y control de la infección” (artículo 1º Resolución SRT 29/20), pero lo cierto es que del análisis detenido de los considerandos de la Resolución Nº 29/20 y de la Disposición Nº 5/20, se evidencia la intención del organismo estatal de lavarle las manos a las ART, lo cual por cierto, ocurre “de manera frecuente”.
Ello se explica –sin justificarse- no sólo porque el financiamiento de una entidad pública como la SRT proviene por expresa disposición legal (artículo 37 ley 24.557) de entidades privadas con ánimo de lucro como son las ART, sino esencialmente, porque ambas son partes y sujetos esenciales del mismo Régimen de la Ley de Riesgos del Trabajo, que es una política de estado.
La contracción del coronavirus no es un “hecho fortuito”
El intento de lavado de manos de la SRT se revela en el considerando normativo según el cual, la eventual ocurrencia de una situación de contagio en el ámbito laboral, constituiría un “hecho fortuito”, o sea, un hecho de “fuerza mayor extraña al trabajo” ante el cual la ART no debería responder de modo alguno (artículo 6º apartado 3° letra a ley 24.557).
Pero lo cierto es que según el artículo 1730 del Código Civil y Comercial de la Nación: "Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado... Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos".
Si a un obrero de la construcción le cayera un rayo en la cabeza, se podría considerar la ocurrencia de un caso fortuito, salvo que la empresa constructora lo hubiera mandado a trabajar en medio de una tormenta eléctrica al techo de una construcción, o mejor dicho, al techo de una construcción sin para-rayos.
Las medidas de prevención ante la pandémia recomendadas por la OMS, por el Ministerio de Salud, y ahora por la SRT, necesariamente tienen que tener eficacia para evitar los contagios (en la medida en que se cumplan cabalmente), porque de lo contrario tendríamos que suponer lo que jurídicamente es inadmisible; a saber: que el estado sacrifica a los trabajadores, exponiéndolos a factores de riesgo de los que fatalmente derivará una patología.
En conclusión, en caso de contagio en el ámbito laboral, no estaríamos ante la ocurrencia de un hecho fortuito.
El coronavirus es una enfermedad laboral
Ahora bien, aquélla conclusión es necesaria pero no suficiente para determinar el carácter laboral de un eventual contagio de un trabajador por Coronavirus COVID-19, ya que conforme ley 24.557, para que una enfermedad sea considerada laboral, la misma tiene que estar incluida en un listado elaborado por el Poder Ejecutivo con la intervención de un Comité Consultivo Permanente integrado por cuatro representantes del gobierno, cuatro representantes de la CGT, cuatro representantes de las organizaciones de los empleadores, y presidido por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social de la Nación.
El listado en cuestión fue aprobado en el año 1996 (Decreto 658/96) y posteriormente ampliado, pero el mismo no incluye al Coronavirus COVID-19 como una enfermedad profesional, lo cual sin embargo no exime a las ART de responsabilidad por un eventual contagio ni le quita carácter profesional a la contracción del Coronavirus COVID-19, ya que mal podría figurar nominada en tal listado una enfermedad que hasta ayer no existía.
Y aunque la enfermedad no esté listada ni tampoco el COVID-19 identificado como un agente de riesgo de tipo biológico específicamente nominado, el artículo 4º de la Resolución SRT 81/19 aprueba el “Listado de Códigos de Agentes de Riesgo” (Anexo III) que considera e incluye, no sólo a los agentes biológicos específicos y nominados, sino también a “otros agentes biológicos bacterianos (no incluidos en el decreto 658/96)” (Código ESOP 6030) al igual que “otros agentes biológicos virales (ídem)” (Código ESOP 60040).
En consecuencia, teniendo en cuenta que el COVID-19 es considerado por la normativa de seguridad e higiene como un agente de riesgo laboral, y siendo que la propia ley 24.557 permite la apertura del listado de enfermedades profesionales cuando existe una relación causal (y hasta ocasional) entre la prestación de tareas y la enfermedad, relación que existiría indubitablemente en las circunstancias actuales si un trabajador contrajera el Coronavirus dentro del lugar del trabajo o en el trayecto hacia o desde el mismo-, afirmamos el carácter laboral del Coronavirus COVID-19.
La apertura del listado de enfermedades requiere un trámite engorroso (por no decir Kafkiano), y si el Poder Ejecutivo no incluye al Coronavirus dentro del listado de enfermedades del Decreto 658/96 (lo cual sin duda demuestra la hipocresía del gobierno), lo cierto es que el poder judicial se encuentra legitimado para realizar tal inclusión ante un eventual contagio, en el marco de un reclamo judicial individual o colectivo.
Las ART están obligadas a adoptar medidas de prevención
Pero antes de la faz reparadora (o sea, la que se abre a partir de la contracción de la enfermedad) debemos evaluar la faz preventiva (o sea, aquella que permite evitar el contagio) que, en las circunstancias actuales, probablemente revista una mayor importancia que la primera.
Por expresas disposiciones legales (artículo 4º inc. 1º, artículo 31 ley 24.557, artículo 4º Decreto 170/96, Resolución SRT 37/10, entre otras) las ART tienen obligaciones de capacitación, control y fiscalización respecto al cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene por parte de las patronales, además de estar obligadas ellas mismas a la realización de medidas de prevención de riesgos. Luego del dictado de las normas de la SRT antes mencionadas (Resolución Nº 29/20 y Disposición Nº 5/20), estas obligaciones en relación al Coronavirus COVID-19 resultan indiscutibles.
Dado que como recién se argumentó, el COVID-19 es un agente de riesgo biológico viral o bacteriano, es dable exigir a las ART la adopción de medidas de prevención de riesgos, las cuales no dependen del carácter listado o no listado el coronavirus.
Dentro de esas medidas de prevención, reviste una de gran importancia la exigencia a las patronales y a las ART para la realización del TEST tendiente a determinar la situación de cada trabajador respecto al coronavirus, y ello no sólo en base a la obligación que tienen aquéllas de realizar exámenes periódicos a los trabajadores (conforme Resolución SRT 37/10, artículo 3º inc. 3) sino además porque el artículo 1º de la Disposición SRT Nº 5/20 ordena que se deberán “implementar controles médicos y sanitarios al personal, para detectar todo posible síntoma de contagio, y activar protocolos de emergencia”.
La organización de Comités de Higiene y Seguridad obreros
Las ART no adoptan medidas de prevención adecuadas ni suficientes, porque son empresas capitalistas parásitas que extraen una cuota de la plusvalía que el patrón obtiene de la explotación de la fuerza de trabajo del obrero, y la adopción de medidas de prevención por parte de las ART no sólo representa un costo operativo que disminuye su margen de ganancia, sino que además las enfrenta a la patronal que las contrata como aseguradoras.
La competencia entre las aseguradoras –en un mercado fuertemente oligopolizado- las lleva a disminuir los controles, fiscalizaciones y denuncias a las empleadoras, ya que éstas, en caso de considerarse sobre-exigidas por la ART a la que están afiliadas, pueden libremente contratar otra ART que les exija menos.
Las empleadoras, por su parte, tampoco adoptan medidas de prevención adecuadas, porque son irresponsables ante los daños originados por las enfermedades y accidentes laborales y porque anteponen naturalmente sus ganancias a la salud obrera.
Siendo que toda la normativa de seguridad e higiene pone las medidas de prevención en cabeza de las ART y de las patronales, debemos remarcar una vez más, que sin dejar de exigir a éstas ni una sola de las obligaciones a las que están obligadas por ley, los trabajadores deben conformar sus propios organismos para la prevención de enfermedades y accidentes, y para garantizar la efectiva adopción de todas las medidas de higiene y seguridad adecuadas para el resguardo de su salud.
